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來源:   作者:   發(fā)布日期:2019-07-31

從大的方面講,這是損失額的預(yù)定和實際損失的關(guān)系。這也涉及到不同的損失額的預(yù)定之間的關(guān)系,不同實際損失之間的關(guān)系。


一、概念的通俗理解


所謂損失額的預(yù)定,就是合同當(dāng)事人在簽訂合同時預(yù)先估摸對方違約會給自己造成多大的損失(尚未發(fā)生),體現(xiàn)在合同文本中就是對于違約金的約定(可以是一個具體的數(shù)額,也可以是一個計算方法。后者較為常見)。具體到本文,即逾期違約金(如:每天房屋總價的萬分之五)和解除合同的違約金(如:全部房價款的20%)。


所謂實際損失(拋開概念之爭),即合同一方因?qū)Ψ竭`約給自己實際造成的損失(已實際發(fā)生),包括積極損失(現(xiàn)有利益的損失)和消極損失(可得利益的損失)之和。以房價上漲和房屋賣售人違約為假設(shè)前提,房屋買受人的積極損失即中介費的損失和房款利息的損失等,房屋買受人的消極損失即房屋差價損失等。


二、逾期違約金和解除合同的違約金可以同時主張


所謂逾期違約金,即違約方未按照合同約定的期限履行給守約方造成的損失額的預(yù)定。所謂解除合同的違約金,即因合同解除給守約方造成的損失額的預(yù)定。由此可以看出,逾期違約金和解除合同的違約金不是一回事,是并列的關(guān)系,可以同時主張。


 

參考案例:上海市靜安區(qū)人民法院(2016)滬0106民初713號


 

三、實際損失可以主張哪些?


對于實際損失的主張,簡言之,即積極損失和消極損失可以同時主張。


1、積極損失可以主張


積極損失主要是中介費的損失、銀行利息損失等。我代理的上海市靜安區(qū)人民法院(2015)閘民三(民)初字第2862號房屋買賣合同糾紛案,法院即支持了中介費的損失10萬元(也支持了房屋差價損失400萬元)


2、消極損失可以主張


消極損失即可得利益損失,房屋買賣合同糾紛中一般表現(xiàn)為房屋差價的損失。對于房屋差價,法院一般都是支持的。


《合同法》第113條第一款規(guī)定:“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?!?《上海市高級人民法院關(guān)于審理“二手房”買賣案件若干問題的解答》規(guī)定:“……對于確不能繼續(xù)履行的,違約方應(yīng)當(dāng)賠償因違約而給對方造成的損失,包括直接損失和預(yù)期可得利益損失?!备鶕?jù)上述規(guī)定和我代理的大量案例來看,房屋差價損失法院一般都是支持的。


但是需要特別注意的是,銀行利息損失和房屋差價損失不可以同時主張。因為房屋買受人獲得房價上漲的利益是以買受人損失房款利息為前提的,兩者不可兼得。參考案例:上海市第一中級人民法院(2017)滬01民終10397號民事判決認(rèn)為:“因買受人對房屋升值利益的獲取系以其支付相應(yīng)的房款為前提,故一審法院在對楊某某、范某某房屋差價損失的訴請予以支持的同時,其已付房款的利息損失實際已包含在房屋差價損失中得以補(bǔ)償?,F(xiàn)一審法院再行支持楊某某、范某某已付房款300,000元利息的訴請,實際系認(rèn)可楊某某、范某某在未支出任何成本的情況下仍可獲取系爭房屋相應(yīng)升值利益,有違公平原則,本院對此不予認(rèn)同,并對一審相關(guān)判決予以糾正。”


四、損失額的預(yù)定(違約金)和實際損失的關(guān)系


《合同法》第114條規(guī)定:“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金,也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的,當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的,違約方支付違約金后,還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?!?/p>


《合同法解釋二》第29條規(guī)定:“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的,人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ),兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素,根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量,并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的,一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’”


簡言之,違約金和實際損失的關(guān)系,即違約金要以實際損失等作為參考依據(jù)進(jìn)行調(diào)整。既然實際損失才是違約損害賠償訴訟中最根本的裁判依據(jù),違約金低于或者過分高于實際損失,都要調(diào)整,那么合同中為什么還要約定違約金?一方違約后,守約方直接主張違約方賠償其實際損失不是更好嗎?其實不然。因為守約方要舉證其實際損失,往往是很困難的,即便能舉證證明,也要花費很大的成本,為了保護(hù)守約方,也是為了降低交易成本,提高交易效率,才創(chuàng)設(shè)了違約金制度。這樣,守約方在認(rèn)為違約金可以覆蓋其損失的前提下,就可以直接主張違約金,這也使得法院的裁判有了依據(jù),至于違約方抗辯違約金過高、實際損失舉證責(zé)任的分配、法官的自由裁量等是另外一回事了。


五、違約金和實際損失只能主張一個


違約金和實際損失的關(guān)系就是“影”和“形”的關(guān)系,前者是預(yù)先估摸的填平守約方損失的金額,后者是守約方損失客觀發(fā)生后將之填平所真正需要的金額,守約方只能主張其中一個,不能重復(fù)主張。



 



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