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　　一、互聯(lián)網(wǎng)背景下消費(fèi)者個(gè)人信息被侵害現(xiàn)狀分析

　　在中國裁判文書網(wǎng)檢索涉互聯(lián)網(wǎng)個(gè)人信息保護(hù)糾紛及相關(guān)案由，截至2021年11月14日，筆者檢索到已公開的裁判文書共404件。通過對檢索案例的分析發(fā)現(xiàn)，消費(fèi)者訴請法院保護(hù)其個(gè)人信息的勝訴率較低，且以提起侵權(quán)責(zé)任之訴為主，很少通過合同法途徑維權(quán)。從勝訴率低的原因上看，一是案由選擇不當(dāng)。消費(fèi)者大多以侵犯隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)等提起訴訟，案由適用不當(dāng)，訴請難得到支持。二是舉證困難。由于信息具有無形性，呈多面發(fā)射狀散布，致使侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成四要件難以證成。三是精神損害賠償難獲得支持。消費(fèi)者個(gè)人信息遭到不法侵害多會(huì)提出精神損害賠償，但通常精神損害賠償以造成嚴(yán)重后果為前提，法院對此亦難以支持。

　　二、互聯(lián)網(wǎng)背景下消費(fèi)者個(gè)人信息保護(hù)的合同法路徑探討

　　1.基于合同主體意思自治約定保密條款。合同是合同主體在平等協(xié)商的情況下達(dá)成一致的協(xié)議，若不違反法律規(guī)定，合同主體可自由約定合同的內(nèi)容。學(xué)理界與實(shí)務(wù)界似乎均忽視了這一路徑的優(yōu)勢。若合同主體約定保密條款，一旦合同一方泄露或是不當(dāng)利用對方信息，則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。相對于侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，當(dāng)事人不需要證明加害人是否具有過錯(cuò)，便減輕了當(dāng)事人的舉證責(zé)任。若雙方成立合同關(guān)系，違約責(zé)任可由當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)約定，如約定損失賠償額或其計(jì)算方法。這類約定具有方便訴訟的功能。此外，根據(jù)民法典第九百九十六條，受損害方選擇請求違約方承擔(dān)違約責(zé)任的，不影響其提出精神損害賠償請求。

　　同時(shí)，按照法律規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)提供具備隱私條款或個(gè)人信息保護(hù)條款的用戶協(xié)議，但其通常會(huì)利用其優(yōu)勢地位，設(shè)置規(guī)避自身責(zé)任的格式條款。相比普通的格式條款，此類格式條款容易存在一些問題，如未盡明示義務(wù)、單方變更協(xié)議、“一攬子授權(quán)”等。對于電子格式合同的規(guī)范，相關(guān)部門須加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的監(jiān)管，同時(shí)行業(yè)協(xié)會(huì)亦要發(fā)揮監(jiān)督作用，制作制式范本，尤其是針對保密條款的設(shè)置。值得注意的是，民法典第四百九十六條擴(kuò)大了提示說明義務(wù)的范疇，將與相對方有重大利害關(guān)系的條款均納入格式條款提供方的提示說明義務(wù)范疇，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)加強(qiáng)對格式條款該部分的監(jiān)管。

　　2.基于法律規(guī)定的保密義務(wù)。在通常的消費(fèi)場景下，消費(fèi)者不會(huì)與商家簽訂專門的保密合同，亦或是遇到關(guān)于保密的格式條款，并無可依托的合同。值得關(guān)注的是，民法典第五百零一條相較之前的規(guī)定，增加“其他應(yīng)當(dāng)保密的信息”，擴(kuò)大了保密義務(wù)的范圍，這里的“其他應(yīng)當(dāng)保密的信息”應(yīng)指非商業(yè)秘密的其他信息，包括“個(gè)人信息”。此處的保密義務(wù)是法定的先合同義務(wù)，即當(dāng)事人在締約接觸階段，基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的說明、注意、保護(hù)等義務(wù)。即使消費(fèi)者與商家未約定保密條款，基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的保密義務(wù)亦是商家應(yīng)該履行的法定義務(wù)。盡管在司法認(rèn)定中還未就附隨義務(wù)達(dá)成一致意見，但筆者認(rèn)為違反附隨義務(wù)可因違反程度不同，產(chǎn)生繼續(xù)履行、同時(shí)履行抗辯權(quán)、損害賠償責(zé)任等后果，作為保護(hù)消費(fèi)者個(gè)人信息的途徑之一。

　　三、消費(fèi)者個(gè)人信息的侵權(quán)法保護(hù)與合同法保護(hù)的協(xié)調(diào)適用

　　在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人選擇某種訴由未獲得賠償或賠償不足時(shí)，不能再主張適用另一種請求權(quán)。筆者擬從保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的角度，考慮到其司法成本，試圖為消費(fèi)者選擇最有勝訴可能的司法策略，當(dāng)然個(gè)案還需具體衡量，此處僅提供可供參考的思路。

　　1.遭到侵害的個(gè)人信息僅涉及固有利益，與合同履行利益無關(guān)的情形。債法保護(hù)民事主體的固有利益、履行利益（或期待利益）、信賴?yán)娴取Ｒ话愣?，侵?quán)法保護(hù)的是固有利益，而合同法保護(hù)的是履行利益。但侵權(quán)法是以整個(gè)法律秩序?yàn)楸尘?，合同中的固有利益亦受侵?quán)法的保護(hù)，若固有利益的保護(hù)與履行利益無關(guān)，則一般適用侵權(quán)法的規(guī)則。簡言之，消費(fèi)者被侵犯的個(gè)人信息與其消費(fèi)或接受服務(wù)無關(guān)，在沒有合同依據(jù)的情況下即與履行利益無關(guān)，則應(yīng)選擇侵權(quán)法路徑保護(hù)，此時(shí)被侵害的個(gè)人信息僅是消費(fèi)者的固有利益，應(yīng)通過侵權(quán)法路徑進(jìn)行訴訟。

　　2.被侵害的個(gè)人信息與合同履行利益緊密相關(guān)的情形。若固有利益的保護(hù)就是合同履行利益本身或者與合同履行利益密切相關(guān)，則應(yīng)適用合同法的相關(guān)規(guī)則，此處的固有利益就是履行利益，并無獨(dú)立價(jià)值。例如，消費(fèi)者通過網(wǎng)絡(luò)預(yù)約整形醫(yī)院接受整容服務(wù)，整形醫(yī)院讓客戶通過其線上APP對身體狀況建檔，并且雙方約定醫(yī)院對其所有的整形記錄及身體狀況的信息負(fù)有保密義務(wù)，違反合同約定一方須支付違約金。若合同履行中因整形醫(yī)院保管不善導(dǎo)致整形相關(guān)記錄被泄露造成嚴(yán)重后果的，消費(fèi)者此時(shí)應(yīng)首選合同法途徑維權(quán)，泄露的是與合同履行緊密相關(guān)的信息，此時(shí)消費(fèi)者舉證亦會(huì)相對容易，加之約定了違約金，訴訟難度相較于隱私權(quán)糾紛更低。

　　3.被侵害的個(gè)人信息與合同履行利益關(guān)聯(lián)性弱的情形。侵害個(gè)人信息是違反廣義上的附隨義務(wù)，包括合同訂立、履行、履行完畢后，基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生，實(shí)則是侵權(quán)法與合同法交融的典型例證，保護(hù)的亦是合同主體的固有利益，如前述民法典第五百零一條規(guī)定的先合同義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為，合同履行中附隨義務(wù)的違反，產(chǎn)生不完全給付，又稱為不完全履行，屬于違約責(zé)任，在構(gòu)成加害給付的情況下，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合。此時(shí)，消費(fèi)者被侵犯的個(gè)人信息與合同主給付義務(wù)聯(lián)系并不緊密，從保護(hù)個(gè)人信息的角度，侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任在證成上難度相當(dāng)，區(qū)分不大，消費(fèi)者可擇一適用。

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