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【推薦案例】

行為人具有受賄故意收受財物后退還或上交的，仍構(gòu)成受賄罪——陳某受賄案

案例要旨：有受賄故意后退還或上交的，仍構(gòu)成受賄罪。國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄，此處的“及時退還或上交”是指行為人無受賄故意下的退還或上交，如受賄故意下的退還或上交，仍構(gòu)成受賄罪。

【律師評論】

1.“及時退交”是指行為人無受賄故意下的退交

我國刑法第三百八十五條對受賄罪進行了規(guī)定，其主體包括當然的國家工作人員和刑法第九十三條規(guī)定的擬定的國家工作人員；客體是國家工作人員職務(wù)的廉潔性；主觀方面是故意，即主觀上有主動接受請托人財物、非法占有請托人財物的受賄故意，過失不構(gòu)成本罪；客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利或利用與職務(wù)有關(guān)的便利條件等。我國刑法的基本原則之一是罪刑法定原則，其中的“法”是指由國家立法機關(guān)制定的成文法，而不包括司法解釋。刑法相關(guān)司法解釋是對刑法有關(guān)條文立法含義的解釋，該解釋應(yīng)當與刑法的立法本意保持一致而不能隨意脫離。

因此，《意見》第九條對典型受賄行為與非受賄行為的有關(guān)規(guī)定，也是在遵從刑法有關(guān)受賄罪犯罪構(gòu)成要件前提下的規(guī)定，因而《意見》第九條第一款規(guī)定的非受賄行為，主要是指客觀上雖然收受了他人財物，但行為人在主觀上無受賄故意的支配下主動及時地退交所收財物的一類行為。這類行為因行為人主觀上沒有受賄故意，即沒有接受和非法占有請托人財物的故意，在犯罪客體上也相應(yīng)地沒有侵犯國家工作人員職務(wù)的廉潔性，其行為不符合受賄罪的主觀和客體要件，不構(gòu)成受賄罪。

需要說明的是，因索賄的行為人在其實施接受財物之前的索賄行為時已經(jīng)有受賄故意，接受財物時就成立受賄罪，故索賄不適用《意見》第九條第一款的規(guī)定?！兑庖姟返诰艞l第二款規(guī)定的行為，是指行為人主觀上有受賄的故意，客觀上也主動接受了請托人的財物，并積極為他人謀取利益，但在得知自己要被查處或與自己受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處后，為了掩飾自己的犯罪行為，害怕被司法機關(guān)查處而違心地交出請托人所送財物，其行為完全符合受賄罪的四個構(gòu)成要件，受賄已經(jīng)既遂，其退交財物的行為是既遂后的退贓行為，不影響受賄罪的成立。

2.退交財物的行為人是否有受賄故意的認定

退交財物的行為人是否有受賄故意，可以綜合以下三個方面因素進行認定：

第一，看行為人是否有拒絕接受財物的真實意思表示。若行為人在請托人通過明示或暗示的方式要求送給其財物或送給其財物時，其在知道后明確表示拒絕接受，且這種意思表示不是半推半就等虛假的而是一貫堅決的，可以認定其確有拒絕接受財物的真實意思表示。

第二，看行為人是否有拒絕接受財物即退交財物的持續(xù)不斷的實際行動。除了明確表示拒絕接受的意思表示外，還必須有客觀持續(xù)不斷地退交的行為才符合“及時退還或上交”的規(guī)定，這里的持續(xù)不斷，是指行為人在知道收到財物后一有退交的機會便積極退交。遇到行為人因客觀原因自身無法退交，但持續(xù)反復(fù)多次、態(tài)度嚴肅堅決催促對方取回財物，并積極通過交待自己的下屬或家人等親友去退交的，也可以認定行為人有退交財物的行為。

第三，看是否存在無法退交的客觀合理事由。實踐中有時也會遇到行為人確實無受賄的故意，但因類似民法上的“不可抗力”等客觀事由，導(dǎo)致行為人退交財物客觀不能，行為人在該原因消失后即持續(xù)不斷地退交的，也應(yīng)當認定為“及時退還或上交”。

對于行為人是否具備上述三個方面條件，要綜合行為人的供述、請托人、行為人家屬或親友的證人證言，以及其他相關(guān)證據(jù)予以判定。而對于上述證據(jù)，根據(jù)刑事訴訟法第五十條（現(xiàn)為：中華人民共和國刑事訴訟法（2018修正）第五十二條）有關(guān)被告人無罪或罪輕的證據(jù)也應(yīng)一并調(diào)取的規(guī)定，作為偵查機關(guān)的檢察機關(guān)應(yīng)當在行為人提出其無受賄故意和及時退交財物的辯解、并對相關(guān)證據(jù)提供有關(guān)線索后及時調(diào)取。

3.是否及時退交與從收到財物至退交財物時間間隔長短無必然聯(lián)系

這里的及時不是一個單純的時間概念，行為人退交財物是否符合《意見》第九條第一款所規(guī)定的“及時”，與其從收到財物至退交財物時間間隔長短無必然聯(lián)系，無法也不宜用一個統(tǒng)一的具體時間來界定。如行為人主觀上一直無受賄的主觀故意，且一直在盡力退交，但因客觀合理事由阻卻其退交，即使時間稍長，也可以認定為及時退交。而反之，行為人先具有受賄故意，即使在短時間內(nèi)退交，但仍然不影響其受賄罪的成立。故那種認為可以借鑒國家機關(guān)工作人員將所接受的財物必須在1個月內(nèi)全部上繳國庫的規(guī)定，認為“及時”應(yīng)以1個月為準的觀點是不正確的。

4.是否及時退交與行為人是否在其自身或與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處之前退交財物無必然聯(lián)系

有觀點認為，應(yīng)將《意見》第九條第一、二款的規(guī)定結(jié)合起來理解，只要行為人自身或相關(guān)人、事被查處之前主動退交的，一律應(yīng)認定為及時退交，其行為不構(gòu)成受賄罪，也不正確。對此應(yīng)區(qū)別情況予以判定。在自身或相關(guān)人被查處之前退交財物的情況有兩種：

一是行為人主觀上無受賄故意下及時退交的，符合《意見》第九條第一款規(guī)定，因此排除犯罪性。二是行為人收受財物時具有受賄故意，在其自身以及與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事尚未被查處之前，經(jīng)過一段時間的思想斗爭，雖不及時但最終還是將財物予以退交，此種情況，行為人客觀上收受了他人財物，主觀上具有受賄故意，其行為已構(gòu)成受賄罪，即使在被查處之前退交，也是退贓問題，并不影響受賄罪的成立。

本案中，陳某從收受上述三人財物到退還財物的時間間隔均在9個月以上，且無證據(jù)證明其在收受他人財物時有拒絕接受的意思表示及持續(xù)不斷退還的行為，或者在此期間存在不可抗力等合理的客觀事由阻卻其退還財物，可以認定陳某在收受財物時就已有受賄故意，其退還財物不適用《意見》規(guī)定的“及時退還”，其行為已經(jīng)構(gòu)成受賄罪，該21萬元不能從法院認定的受賄總數(shù)額中剔除。

裁判規(guī)則

1.出于受賄故意收受他人財物后將部分贓款交存于國有單位，后大部分用于公務(wù)支出，仍以受賄論處，相應(yīng)數(shù)額不從受賄數(shù)額中扣除，但可作為量刑情節(jié)酌情考慮——毋保良受賄案

案例要旨：行為人出于受賄的故意，非法收受他人財物后，雖然將部分款物交存國有單位，后大部分用于公務(wù)支出，但其受賄故意明顯，綜合其交存款物的來源、比例以及知情范圍等因素，應(yīng)認定為受賄犯罪既遂后的處分行為，旨在逃避查處，相應(yīng)數(shù)額不應(yīng)從受賄數(shù)額中扣除，但可作為量刑情節(jié)酌情考慮。

審理法院：安徽省高級人民法院

案例來源：《刑事審判參考》（總第106期）（2015年第5期）

2.【推薦案例】

為掩飾犯罪而退還收受錢財，且偽造了借條和收條，退還錢財應(yīng)認定為受賄數(shù)額——董聲受賄案

案例要旨：行為人為了掩飾犯罪而退還收受的錢財，且偽造了借條和收條，其所有行為均是為了掩飾犯罪，故退還的錢財應(yīng)認定為受賄數(shù)額。

3.案發(fā)前退還部分賄款但綜合全案事實足以認定其收受財物時即具有受賄故意的，仍構(gòu)成受賄罪——豐小洪受賄案

案例要旨：國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄，應(yīng)當是指行為人客觀上雖然收受了他人財物，但主觀上沒有受賄故意的情形。行為人收受賄賂行為已經(jīng)完成，后雖于案發(fā)前退還或上交所收財物，但是綜合全案事實足以認定其收受財物時即具有受賄故意的，不影響受賄罪的認定。